Vol.483 米夏埃尔·马丁内克：鲁道夫·冯·耶林 | 耶林与目的法学

法律思想 2022-03-20

鲁道夫·冯·耶林

《德意志法学之光：巨匠与杰作》

作者:[德]米夏埃尔·马丁内克

译者：田士永
出版社: 法律出版社
出版年: 2016

本文选自《德意志法学之光：巨匠与杰作》一书

感谢田士永老师及法律出版社授权“法律思想”推送本文

一、导论

鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）无疑属于19世纪德国私法学的伟大人物。决定其重要意义者，不仅仅在于几项发现、个别法律制度或者仅仅在于他对我们当代法律思维和工作的影响。他所取得的巨大成就无疑使法学获益匪浅。最值得注意的是，他终身致力于探求新知识，具有改变既有原则的勇气，同时还能改变自己的观点。

将耶林的思想分成几个阶段，丝毫不令人惊奇。与此相反的是其作品的不同阶段。他的语言风格具有特殊魔力，学者们直到今天仍然不能回避这一点。耶林喜欢的表述方式大概可以用比较形象、善用比喻和常突发奇想来概括，这有时会令人眼花缭乱，甚至几乎显得接近于不甚文雅了，但这种表述产生了法学表述中一幅特殊的栩栩如生的形象，可以产生一种令人振奋的效果。

耶林的思想魅力和观念创新力使其获得了国际上的明确承认，这一点是其他德国法学家达不到的。

除了作为创作者的活动外，耶林作为大学教师的意义也不容低估。他非常严肃地对待自己一生的教职活动。他是最早为学生开设具有实践意义的练习课的教师之一。

《为权利而斗争》

作者: 鲁道夫·冯·耶林
出版社: 法律出版社
译者: 刘权
出版年: 2019

二、耶林其人

（一）学习和教学

1818年8有22日，耶林出生于德国北部东弗里西亚的奥里希（im ostfriesischen Aurich）。他的父亲格奥尔格·阿尔布莱希特·耶林（Georg Albrecht Jhering）就是律师，其家庭则有大约三百年的法学传统。耶林从1836年在海德堡（Heidelberg）开始其法律学习。他学习生涯的其他站点是慕尼黑、哥廷根，最后自1838年起到了柏林（Berlin）。1842年他在柏林以关于遗产占有人的“论遗产占有”（De hereditate possidente）为博士学位论文获得博士学位。耶林的老师中有许多著名人物，首先要特别指出的是格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta ）（1798—1846），他对耶林刚刚开始的学术活动具有最重要影响。耶林的首部主要作品《罗马法的精神》就奉献给了他。1843年耶林开始担任柏林大学法律系的编外讲师。1844年他的首部专著于1844年以《罗马法论文》为题出版。1845年开始，耶林就已经开始担任巴塞尔大学（Basel）法学教授，此后的时间里，他先后接受了罗斯托克大学（Rostock）（1845年）、基尔大学（Kiel）（1849年）、吉森大学（1852年）、维也纳大学（Wien）（1868年）的任命，最后于1872年接受了哥廷根大学的任命，在那里生活任教直至1892年8月6日去世。

耶林生前就已获得相当多的荣誉。他是阿姆斯特丹（Amsterdam）、罗马（Rom）、维也纳和柏林科学院的通讯成员。1872年离开维也纳的时候，他被授予莱波尔德骑士十字勋章的，并被授予世袭贵族头衔。1892年8月6日去世前不久，耶林的亲属、学生和朋友和他一起举行了获得博士学位50周年庆祝会。迄今为止，耶林在受到极高尊重的同时也受到一些批评。1968年，以其诞辰150周年为契机，在哥廷根举办了一届涉及内容极为广泛的研讨会。1992年召开了一次纪念耶林逝世100周年的研讨会。

（二）私人生活

除伟大的法学生涯之外，耶林还过着充满变化、富于人生乐趣同时又不断受到命运打击的生活。人们从耶林的理论文章轻易地想象他是一个旧式学者，这种形象与其本人完全不相符。在70岁时，他还以其独有的讽刺口吻写道：“没有色彩就没有生活——当然葡萄酒、熏制的鳗鲡、山鹑、野鸡、惠斯特牌、钢琴、老婆、情人也都属于其中。”据说曾有人交给过他一个1330升容积的酒桶。口头上说这是为下一代准备的——5年之后他就把里面的酒全都喝光了。

耶林年轻时（1848年4月）失去了第一位妻子。她是在儿子出生后去世的，但不久儿子也去世了。随后，耶林又结了婚，他和第二位妻子有四个儿子和一个女儿。第二位妻子于1867年去世，这显然使他遭受了巨大痛苦。这同时也使他今后开始遭受病痛之苦。在从维也纳迁居哥廷根的过程中，耶林第三次结婚了。与他一样，第三位妻子生于自德国北部。耶林迁居哥廷根主要是想有比维也纳更好的工作条件，据推测还可能是为了打消在维也纳生活的顾虑。在哥廷根渴望较少的分散注意力、更好的健康状况和新的工作激情。当然耶林对园艺方面的兴趣——他种过草莓和芦笋——也起了一定的作用。

耶林的研究欲望来自于他与法学友人之间的频繁交流。耶林的这些通信就是令人印象深刻的证据。他与卡尔·弗里德里希·格贝尔（Karl Friedrich Wilhelm Gerber）以及与之年龄相仿的伯恩哈德·温德沙伊徳（Bernhard Windscheid）（1817—1892）之间的友谊，令人颇感兴趣。耶林与格贝尔共同致力于“权利的法律建构”，这种合作在共同创办法教义学杂志中达到高潮，杂志的名称最初是《当代罗马和德国私法教义年刊》，后来则以《耶林年刊》（Jherings Jahrbücher）著称。耶林与温德沙伊德也有频繁的信件往来，交流新想法，征求友人意见。尽管有时见解不同，但他们始终保持着联系，体现着这两位19世纪的法学家之间的相互尊重。

（三）生平与活动

耶林的作品具有其法律思想变化的深深烙印。耶林早期相信，以法学建构作为手段，通过严格的形式主义思维方式，可以解决法律生活中显现的问题。这与他创作晚期的认识相左，因为他后来认为当事人追求的目的是法律的推动力。但是，他并未完全否定法律建构，而认为它只不过是将事实上所追求目的进行转化的一种技术手段而已。

耶林法律思想的转变与其个人危机密切相关。1861年至1865年期间，耶林在《普鲁士法院报》发表了匿名文章“无名氏的亲密来信”（Vertraulichen Briefe eines Unbekannten）。他在信中批评了自己迄今仍然运用的法学形式，语调尖刻，充满嘲讽和愚弄。这表明他自己也一筹莫展，而这又是由于他了解自己学说的不足所引起的。耶林在这一时期正处于发展过程之中，最后发现了隐藏在法律规则背后的目的，进而产生了利益导向的法学。耶林的健康状况在这一时期第一次出现了问题。他的情绪极度消沉。第二位妻子去世（1867年）又进一步加剧了危机。直到1868年迁居哥廷根，耶林才成功地克服了个人的困难，这使他开始反思其旧学说并总结出新的富有创造性的思想。

《法学是一门科学吗？》

作者: [德] 鲁道夫·冯·耶林 / 奥科·贝伦茨编注
出版社: 法律出版社
原作名: Ist Die Jurisprudenz Eine Wissenschaft?
译者: 李君韬
出版年: 2010

三、从概念法学到利益法学

（一）概念法学的捍卫者

耶林的法学活动体现了一种转变：从历史法学派的捍卫者，到概念法学的追随者，再到利益法学的开拓者。这一转变过程中同样存在连续性。年轻时耶林就为概念法学欢呼并开始寻找自己的道路，后来他又强调生活现实的意义以及从生活现实中成长出来的、借助于法律形式而旨在实现的目的。他从不怕让人觉得自己先前的论述具有局限性、与自己先前的论述不一致甚至是对此加以嘲讽。同时，耶林的不同见解之间并无不可消除的对立。即使耶林自己晚年时，也绝对没有完全消除对于法律的概念建构的需要。他所改变的只是一些具体观点。处于早期耶林的中心的完全是概念，后来还有为私人自治所追求的目的的实现工具。这一法学建构和准确的概念界定绝非多余。法律体系也就不再仅仅从概念中就能得到了。追求的目的就是标准，概念性同样受此引导。

（二）利益法学的开拓者

耶林在晚期作品中与概念法学的思维方式保持了一定的距离，并因此和与历史法学相联系的概念法学保持了一定的距离。取而代之的是，他转向了一种目的导向的法律思考。这就引发出一种非常有创造性的、实质导向的法学。耶林从此坚决地转向于反对“法学概念绝对真实的假象”。他仍将概念视为“给定内容的形式”。对于先前从事的那些纯粹教义学工作，他现在开始表示怀疑。这些工作缺乏现实生活的具体方面。他认为是法的，只有那些“已经实现的”。只有在文化生活和经济生活中重新发现的概念和思想，才应当被看作是真实的。因此，法被他看作服务于社会利益的工具。耶林转向于目的导向的这种思考，在其所生活的时代毫无疑问并未获得足够重视，但耶林开的这个头，无论如何远没有结束。耶林绝不是自告奋勇去发现一个使用新方法的自成一体的体系。确切地说，他只不过推动了法科学向利益法学的转向而已。因此，他是利益法学的开拓者，但不是利益法学的创作者。

耶林关于目的导向的想法，使其显得比当代德国法学中通行的目的导向还要彻底得多。法律规则不再仅仅受到社会生活因素的引导，同时还要受到个人所追求目的的引导。同样还应承认客观的法律目的，它限定了社会利益的法律实现的边界。耶林并未认识到我们的法律体系对目的导向的限制。全面发展一个思想或者将其置于一个内容广泛的法律体系中，显然不是耶林的事情。他从未撰写过一部全面论述现行民法的教科书，这一点上他不同于温德沙伊德。耶林重要的多卷本作品［《罗马法的精神》、《法律目的论》（Der Zweck im Recht）］均未完成。尽管存在这些表面缺陷，耶林所致力的工作继续发挥着作用，就像他那直到今天仍然生动形象的语言所具有的魅力一样。

本文作者：

[德]米夏埃尔·马丁内克

德国萨尔大学教授

四、主要作品

耶林的法学作品中有三部特别引人注目：《罗马法的精神》、《为权利而斗争》（Der Kampf ums Recht）和《法律目的论》。它们并不是耶林最著名的文章，但却标志着耶林发展不同阶段的法律思想。耶林从概念法学的捍卫者转变为利益法学的开拓者，借助于这三部主要作品的内容就可以加以说明。

（一）《罗马法的精神》（1852年—1871年）

耶林的《罗马法的精神》将材料分为多卷进行处理，不过该作品最终并未完成。第1卷出版于1852年，主要研究“法的自然学说”的一般发展。被耶林作为自然历史的独特方法的相关论述主要体现在第2卷的第2部分。1871年出版的第3卷中已经开始很清楚地表现出他对于强烈的概念导向的批评性观点和更多的概念导向思考的转向。

1．历史法学派和自然法

与题目可能令人产生的推测不同，耶林在其《罗马法的精神》中并没有打算进行法律史的研究。耶林关注的是“从罗马法观察法的本质究竟是什么”，想从罗马法挑选出其中“确立的精神因素”并挑选出“普遍有效者”。耶林试图从罗马法既存规则中找出一般性的法律思想。为了能提升到较高的抽象阶段，进行严格的概念界定，这些法律思想应该能适用于类似事实中。因此，耶林仍属于弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）创立的历史法学派。萨维尼在19世纪初期是作为自然法学说的对立面而发展出历史法学派的。因此，法不应——像符合自然法的观点那样——被认为是自然中包含的法律规则的整体。自然法从永恒的有效法律规则出发，认为这些规则是从理性必然得出的，先于人类制定的法律规则而存在。历史法学派则持相反的观点，认为法是民族本质的发展，其历史受到确立过程的深深影响。因此，法构成民族全部文化的一个要素。普赫塔——萨维尼学生同时也是耶林的老师——进一步发展了萨维尼理论的萌芽，认为法的起源并不存在于民众意识中，而是存在于法学家的理性中。从这一观点出发，他发展出了概念法学，而耶林早期追随的正是概念法学。

2．耶林的自然历史方法和法律技术

与历史法学派的其他追随者不同的是，耶林并没有将自己限制在对现存法律材料连简单加工都不进行。他关注更多的是通过概念抽象出来的法律体系，以尽可能从概念之间具有创造力的相互协调中提出新的解决方案。对此，他在《罗马法的精神》的第1卷和第2卷中发展出了自己的自然历史方法，该方法与其关于法律技术的论述密切相关。在将其方法命名为“自然历史”中，耶林曾经深受自然科学鼓舞。19世纪前半叶自然科学令人瞩目的成果和发现显然给耶林留下深远影响。耶林将利用自己的方法努力阐明的法的“有机体”，是与动物或者植物的生物有机体视为同等看待的。与此相适应的是，非常形象但又特色鲜明的表达方式，即他经常用自然科学领域内的内容来进行比较。

耶林的目标在于，使实证法在形式方面可以支配、可以适用。主导思想是“发现法律史中的抽象因素”，通过对材料的逻辑论述和建构性补充应该可以接近法律体系的“精神”。耶林试图通过这种建构性方式发展出体系化的统一法理论。他追求的是法律材料在量上和质上的简化。在耶林看来，概念界定是通过分析、总结和建构三个阶段来实现的。除了在术语化和法律体系化方面的清理工作外，概念界定在法律分析和总结方面还应该遵循法律经济的原则。为此对既有规则就应理解为尽可能最有效的适用。它符合“用尽可能少达到尽可能多的效果”。分析和总结首先要求的是内行，而建构阶段要求的则是法学家真正的艺术。耶林略显轻蔑地将分析和总结称为“低级”法学的形式，而将建构归为“高级”法学之列。

3．分析

量的简化是法律分析的第一步。这样就可以从具体法律规范中找出抽象的一般因素。历史上的法律材料必须进行区分并进行概念拆分。这样才能将具体一项法律规则划分为一般因素和特别因素。法律规则中的特殊部分具有只能应用于特别范围的特点，因此不具有一般化的能力。与此相反，一般部分却能同样存在于由法律规定的特别规则中，这表明它是由一般法律思想形成的。因此，它就可以被作为一般性的、具有转用于其他规则领域的能力，可以构成法律类推的基础。

用这种方法可以获得法学概念，按照耶林的观点，这些概念之间可以发生各种各样的联系。因此，概念不仅可用于准确描述法律规则，还有自己独特的价值。在耶林看来，法律概念构成一个“字母表”。概念正确组合可以产生社会秩序的创造性形式，并按照这种方法产生新法律概念。法律概念的独立价值表明，它“具有创造性，彼此能够配对并生产出新的概念来”。耶林在《罗马法的精神》中采用的论述方式是与自然界相比较的。这种对比是耶林早期的特点，表明他受到了积极向上的自然科学的鼓舞。对于在这一方面的借用，不应认为它仅仅是形象化说明法律过程，而更应该理解为将自然科学的理解方式转用于法律科学的一种努力。

4．总结

以分析法律材料为基础，下一步是将所发现的规则回溯到作为其基础的原则，并以这种方法加以总结（总结）。耶林认为这绝不是一种纯粹的逻辑抽象。总结的目的在于发现上位规范，而上位概念在事实上被作为上一级法律原则。通过总结方式挑选出上位规范，从而就能从大量特殊规则中解脱出来。由此就可以实现法律的“简化”。从法律规则的体系化的综合联系中可以推导出法律原则，该法律原则的效力并不依赖于立法者是否明确给其以某种地位。对于耶林在其《罗马法的精神》所涉及领域中的原则，其效力并不依赖于《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）曾经明确提及过与否。可见，与总结原则相联系的，并不是特殊情形的权威法律思想，而是存在于所有法律规范总和中的符合逻辑并处于特定语境下的一种构造。

5．建构

在质的方面简化，通过“法学建构”（建构）而实现。目标是法律内容的内部顺序、对称和统一。通过养成抽象的法律概念和法律制度，法学建构作出了其应有的贡献。在这一概念构成中，耶林看到了法学中有创造力的因素。这些因素可以创造新的但迄今尚未被发现的内容。按照耶林的见解，法学工作中的建构部分也就是法学艺术实践的顶峰。创造因素使建构将分析和总结提升到一个较高层次。同样的综合方式与采用总结方法获得的概念相互协作。所发现的概念之间相互作用会产生独立的新的法律构造。

耶林认为法学概念建构应考虑三项基本规则：“满足给定材料规则”、“不矛盾律”和“法学美感要求”。满足给定材料和不矛盾律是任何法学建构的必要因素。它们具有决定功能。满足给定材料意味着法学建构应当从实定法出发，应包含其中所有部分。但这里并未要求受现行法形式和结构的约束。必须取得法的“操作”力。在形成外在形式的方面，建造却是自由的。对于将要发展出来的法律体系的说服力而言，不矛盾律无疑是其本身内在的、不言而喻的要求。相对于前述两项原则，法学美感只具有相对意义。建构应当尽可能简单，因此应该一目了然并且直观形象。逻辑美学的全部构造都不应受到破坏。然而法学美感并不具有强制性。只要那些复杂、难以理解的建构满足两项规则，就可以主张该建构是有效的。

通过自然历史学派的建构原则，耶林实现了从法律在质上和量上予以简化的观点扩展出去的一个目的：对具体案件法律适用的方便性和安全性的要求。方便性在实践中首先意味着可以快速适用法律，为保障安全性就需要对相同案件统一适用法律。

6．批评和影响

耶林自己后来似乎也批评了自己的自然历史方法，甚至认为它在某些方面并不合适。自然历史方法在学说中也受到了很多批评。耶林就已经对“低级”法学和“高级”法学之间的原则性区别产生了怀疑。如果没有精密的和体系化的概念建构，就不可能产生一门阐释性科学。在耶林的见解中，法学这一部分完全应归入简单的机械过程，应当遵守纯粹熟练工种的规则。当然，无可争辩的是，耶林关于自然历史方法的论述和关于将强调法学建构并将其作为“高级”法学，使法律科学具有了创造力。归根结底，在法律基本概念的方法论分析的意义上，耶林促进了对于一般法律学说意义的思考。

自然历史方法的根本缺陷存在于从本来的对象发现解决方案之时。耶林将法学概念构成和体系化完全与现行法基础相分离。他相信，“通过世界的实际自然”的法学建构总能驾驭“现实事物”。因此，耶林就承担着看不到概念自主性的风险，因为当事人追求的目的一方面是法律基础，另一方面是经济利益。概念构成的内部逻辑首先应该考虑的法学工作方式并不符合实践的要求。耶林后来也认识到了这一点。耶林在《罗马法的精神》中发展出的自然历史方式，妨碍了人们认识其后来的作品，尤其是《法律目的论》，对他来说其方法论原则仅仅是一种转化追求的目的而采用的手段。

（二）《为权利而斗争》（1872年）

耶林的第二项主要著作是《为权利而斗争》，该书是作为1872年春天在维也纳那场获得满堂喝彩的告别演说而出现的。无论是从时间上还是从内容上，这部作品都介于《罗马法的精神》和此后的《法律目的论》之间。在从概念法学到利益法学之路上，《为权利而斗争》在耶林法律理论发展过程中处于中间位置。该书是观望和怀疑阶段的结束，这一点体现在他在1861年至1866年之间那些匿名信的出版。《法律目的论》取得了出人意料的轰动效果。由于有五十多个译本，这部作品获得的国际承认非同一般。

这部作品的核心思想在于斗争是权利实现的本质特征。权利一直是指向保卫利益的意思之间的一种结果。因此，权利必然会遭遇对立利益代理人的反对。作为冲突中胜利者的利益最后说明了权利的根据。任何权利确立过程，要么是“胜利者的独裁”，要么至少是“此前社会利益斗争的妥协”。客观权利和主观权利因均服务于现实利益而相互联系。耶林在《为权利而斗争》中看到了权利生活深受利益对立以及由此产生的紧张关系的影响。权利不过就是利益之间已经决出胜负的冲突的结果而已。为自己权利而斗争应该是一种个人“人格”的辩护。这一点还表现在，为其权利而斗争所需要的决心首先是由自己有权利这种确信所决定的。无疑，在为一项权利而斗争中，对裁决结果的展望是具有意义的。

在耶林看来，为权利而斗争不仅仅是主张自己利益的任何一位市民的权利。他同时认为这是旨在为权利而斗争的市民的一项义务。法律制度只是以这种方式进行保护。因此，行使主观权利归根结底是为社会服务。权利斗争的这种结论很早就受到批评。奥托·冯·吉尔克（Otto von Gierke）认为，行使自己的权利不能被毫无限制地作为义务，较之于这种基尔克的见解，它绝不是微不足道的。有些情况下，不行使法律制度预先确定的权利才刚好符合道德义务。

（三）《法律目的论》（1877年/1884年）

在其后期作品《法律目的论》中，耶林有一个惊人的转向。耶林早期认为，法律概念自身独立地建构新概念并因此发展出自成一体且合乎逻辑的新法律体系，而现在则将目的作为其法律理论的核心，该转向与其早期命题之间的矛盾一目了然。新的核心思想是这样表达的：“目的是所有法律的创造者。”当然法学概念性建构绝非多余。其中的看法根本不同。在《罗马法的精神》第1卷中，概念还是法律体系中独立的具有创造力的因素，而现在耶林则仅将其作为实现目的的手段。现实生活决定法律，其中就有决定性目的。通过这种概念的精确措辞和所建构秩序，法律也就能够实施。

耶林在其晚期作品中完全转向法律背后存在的目的，但他回避了对于各个目的进行评价。他的目的并不在于创立自己的法哲学。一个目的是否具有公平价值，耶林并没有兴趣进行理论思考。耶林更多将重点置于目的对于法律确立的现实意义。因此，对于目的并没有独立于时间影响的上位标准，更多则是通过各自情形表现出来。但是，实际存在的或者事实上追求的所有目的都不必然是公正的。耶林绝对没有考虑其命题的政治后果。因此他会畏惧参与立法委员会的工作。他的研究领域是私法，对此，他从日常生活、交易行为以及受目的支配的活动的法律解决方案背后所存在的目的中，发现了由理性引发出的原则。

《法律目的论》中涉及的繁多表述引起了非常多的误解和不明之处。不将该书理解为法律体系的最终论述是正确的。它更多的是向后来的法学家们打开了对法律进行目的导向思考的一扇门。同时，耶林也抛弃了其早期所代表的纯粹概念法学。

[德]鲁道夫·冯·耶林

五、各项具体法律制度

耶林对我们今天的法学的影响，并不局限于他那些伟大的法学理论作品以及它们对我们法律思想的作用。他在自己的年刊中所发表的论文对于各具体法律制度的建立和发展也产生了重要的作用。以下仅选出几个例子，说明耶林的影响直到今天仍然令人难忘。

（一）“缔约过失”

1．缔约中的错误

与耶林的名字联系最紧密的制度是缔约过失（culpa in contrahendo）。人们可以将缔约过失视为耶林的发明、耶林的制度、耶林的发现。74耶林于1861年在其年刊中的一篇论文里奠定了缔约过失的基石。他承认缔约过程中的过失对于现代不断变迁的经济具有意义，首先对此提出了教义学基础。缔约过失在最广泛意义上概括了缔约准备中应归责的瑕疵行为的后果。缔约过失适用于其他相同情形是此后才逐渐发展起来的。

耶林主要考虑的问题是，成立法律行为错误的情形下，错误一方对另一方的损害赔偿。按照罗马法，合同无效。耶林提出的问题是应当由谁承担对于相关费用，例如因缔结合同而生的包装和运输费用？75萨维尼还否定合同瑕疵的情形的损害赔偿请求权。里歇尔曼（Richelmann）就已经开始承认其中的疑难问题，耶林则开始涉及该问题。里歇尔曼于1837年“错误对合同的影响”一文就已开始深入研究这一问题。但是耶林仍然有理由被作为缔约过失的发现者。缔约过失在当代被简单地称为“c.i.c.”，首先发明这一法律名称的，就是耶林。“缔约过失”的表达概括得十分贴切并且常用。同时，从这一名称还能推导出该法律制度的教义学本质。它意味着缔约准备中（in contrahendo）的过失（culpa）发生的效果。而且，是耶林第一次经过仔细考虑发展出一套令人信服的教义学说，说明了从单纯合同准备中推导出法律效果。

2．违反保护义务

缔约过失促使前合同过失责任的现实需要迅速得以实现。对于逐渐实现远距离缔结合同，例如采用电报方式，缔约过失起了不容低估的作用。耶林将缔约中的错误作为缔约过失的核心领域，这一学说在1900年就已经进入了《德国民法典》的规则之中。符合耶林想法的，尤其体现在意思和表示非故意不一致情形（首先也就是错误的情形）的消极利益补偿（参照《德国民法典》第122条）。

除缔约过失外，在此期间还发展出了对于说明义务、保护义务和照顾义务的合同外责任。审判实践表明，与合同开始相联系的风险，较之于最初被承认者复杂得多。2002年的债法改革，创设《德国民法典》第311条第2款作为制定法基础。债的关系可以通过以下情形发生：因为合同磋商开始；因为合同准备，在准备合同时鉴于可能的法律行为关系，一方将影响权利、法益和利益的可能性给予另一方或者一方将其权利、法益和利益托付给另一方；因为准交易行为。耶林并未预见到会产生这样影响深远的结果。这恰恰是耶林革新的法律思想的明证，同时也说明了迄今为止的持续影响。

（二）通过让与返还请求权的转移

耶林关于将“返还所有物之诉”（rei vindicatio）——即所有权人的物权法上的返还请求权——让与给非所有权的论文，发表于其年刊第1卷。通过让与返还请求权实现由第三人占有的动产所有权的可能性，是《德国民法典》第931条在法律上予以确定的。罗马法中并没有这样一种对交付原则的突破。按照罗马法，动产所有权转移以向新所有权人交付该物为前提。《德国民法典》中，这种方式的所有权转让在第929条第1款中被作为基本形式。但是，按照《德国民法典》第931条，通过让与返还请求权也可以作为转让的替代。普通法中就已经有了这种可能。但还是有一项区别，让与受领人（受让人）只有取得对物的占有才成为充分有效的所有权人。

耶林与罗马法就已经确立的建构相联系，通过转让“所有物返还之诉”转让由所有权所生诉权。所有权仍然存在于原权利人。所转让的仅仅是请求返还占有的权限。耶林从商法领域引发出其补充思考。他对比了转让提单。提单在交易中代替货物。提单受领人有权处分货物。提单提供了以某种法律措施代替物的现实这样一项机会。提单这种功能严格限制在商法领域，耶林想使之有所扩张。通过转让所有物返还请求权，也就是通过让与“所有物返还之诉”向让与受领人转移处分该物的权利，是非常普遍的。根据耶林的见解，原所有权人在特定情形基于所有权仍然享有对抗第三人的权利。这就要求建构性地确定法律制度，耶林是按照罗马法中的处理进行。如果与让与受领人（受让人）的利益发生冲突，显然原所有权人的权利就应当被放弃。原所有权人和受让人均对占有该物的第三人请求返还就是这样一种情形。原所有权人的权利在这一冲突中就不能实现。

耶林的功劳在于将所有权法上的所有物返还请求权（所有权物返还之诉）与让与（Zession）联系在一起。当然，《德国民法典》第931条规定了通过让与返还请求权转让所有权这样一种独立形式，而耶林的理论模型对此尚未进行清晰的区别。但耶林已对此提供了一个基础。这一划时代的创新体现出让与和所有物返还之诉之间的思想联系。耶林确认了交易行为所需要的一种形式更加灵活的所有权转让，另一方面也承认了商法的严格范围。耶林考虑到了将提单让与一般化发展出基本原则的方法。以上这些方面表明，耶林是我们当代法律生活的开拓者。

（三）违法性与过失

耶林的另外一项教义学贡献在于区分违法性和过失，这一区分直到今天仍然发挥着作用。与该学说的影响相联系的是民法中过失原则与刑法中的过失原则的区分。耶林区别了作为客观不法的不合法状态——违法性——和作为主观不法的个人应受指责的行为——过失。对于法律效果而言，一方面是消除不法状态请求权，另一方面是损害赔偿请求权，二者相互排斥。从“公平理念”出发可以推演出回复到合法关系，而其他方面的损害赔偿只能是在个人行为具有应受指责性的情形，才能得到正当性说明。“产生损害赔偿义务的不是损害，而是过失。”作为前提的是对于损害的赔偿义务具有一种内在方面。这种内在方面在耶林看来就是过失。

耶林提出无权占有人与所有权人的关系作为例子。如果无权占有人是善意的，即对所有权或者占有权具有善意，这时就只有客观上的不法状态。善意无权占有人的占有就只具有违法性，但绝无过失可归责。善意就排斥了损害赔偿请求权。但如果无权占有人是通过盗窃而占有该物，就既有客观不法又有主观不法。无权占有人在这种情形中就是有过失的，因为他明知违反法律仍然取得占有。所有权人对盗窃者既有所有物返还请求权，同时又有损害赔偿请求权。

违法性和过失之间的区分是当代民法教义和刑法教义中比较固定的内容。当然在某些细节上尚无定论。疏忽学说不属于过失的一种形式，而应归入违反性之中。客观不法和主观不法之间的原则性区分在所有学说中都很常见。

（四）所有权人—占有人关系中的善意占有人

1878年，耶林开始研究——同样是在其年刊中——善意占有人占有他人之物后，于该物灭失情形是否有义务向所有权人返还该物所值价款的问题。耶林认为，并不存在这种义务。物权法上的所有物返还请求权（所有物返还请求之诉）消灭后，对于善意占有人并不继续存在任何请求权。当代与此相对应的法律规则是《德国民法典》第993条第1款第2句。

（五）所有权的社会义务

土地所有权的权限没有明显限定，它成了耶林1863年一项研究的内容。不同于动产所有权，土地所有权并不因物自身而受限制。土地上的空间及其地下部分均处于所有权人权限之下。另一方面，土地所有权受到邻人权利的限制。对此存在顾及邻人利益的规则。耶林提及的这种现象，我们当代称之为所有权的社会义务。

耶林以举例方式说明相邻关系的冲突，因为所有权人的权限基本不受限制，可以任意处理其物，由此产生了彼此冲突。土地所有权的本质不仅包括可以造成侵入他人，还可以防卫对自己土地的侵入。耶林所提倡的解决方案是利益平衡，这一点在当代体现为《德国民法典》第906条，但这并不是其革新之处。其创新之处在于提出了从“所有权的社会形式”出发的综合概念。这里再次表明了耶林对于法律发展起着指导作用，因为所有权的社会义务在当代可以说是不言而喻的事情了。

六、耶林对当代民法的意义

（一）概念法学的捍卫者

深深影响耶林第一个创作阶段并仍受其导师萨维尼和普赫塔影响的概念法学，最终被超越了。按照现代的法律关系获得概念和裁决结果不再是采用纯粹演绎和涵摄的方式，这不同于耶林在《罗马法的精神》中的主张。耶林所描绘的结构化过程和建构过程，不管是对于法律材料的外部秩序还是对于法律上内在联系的理解，同样都是必要的。同样，利益导向的、考虑法律的意义的法律适用，不进行精确概念界定也不能进行。在概念上理解法律规范的思想含义，保证各单项决定能固定于总的体系之中，从而特别使得利益导向的法学成为可能。隐藏在概念背后的价值观念无疑不能忽视。在概念界定中就已经考虑了规范和法律制度的意义和目的。

耶林的功劳体现在他还关注那些作为法的基础的上位原则，这一点在其早期文章中就已经体现出来，尤其是尚未完成的《罗马法的精神》。耶林认为，法律规范首先不仅仅应看作“罗马”传统或者“日耳曼”传统，而应被理解为可以普遍适用的一般原则。这就回归到了自然法原则。在耶林影响下，法学转而强调法律原则和法律目的目标的提出。历史法学派不关心的领域重新蓬勃发展，法律政策考虑和改革诉求具有了新的意义。

（二）利益法学的开拓者

法学家意识应该增强目的的意义，这也体现了耶林的作品对于我们当代法律生活的作用。将“生活”置于任何法律考虑中心地位的结果就是，耶林对于法律生活的思维方式从根本上转为了现实主义。法律思考逐渐摆脱了神学和哲学。最初的纯粹形式导向的法学建构，一方面是由于对法学概念界定和体系确立的方法的思考，另一方面是后来对将概念过于置于中心的概念方法的一种鉴戒。耶林在该书完成之前仍然承认，《罗马法的精神》中的概念方法有一些夸张，这种夸张表现帮助后来的法学家避免发生类似错误。

耶林的巨大贡献不仅仅体现在我们当代的法律思想。他所做出的许多发现在当代都被作为德国私法中比较稳定的部分。耶林并未被任命为《德国民法典》第一编纂委员会委员，在这方面他不同于友人温德沙伊德。但通过在其年刊发表文章、作为法学作者和大学教师的其他活动，他对立法同样具有影响。令人印象深刻的例子就是“缔约过失”的法典化。

（三）耶林的法律续造

1．法律经济

耶林的法律建构模式表现了一种法律续造方法。通过发现法律规范的抽象内容以及此后形成一般规则，现行法对于形成并不包含于其本身的内容十分有益。通过将获得的一般法律规则适用于相同内容，法律体系具有了新的灵活性。耶林区分了法律续造问题与“规避行为”，他在《罗马法的精神》第3卷中与法律经济问题相联系对此进行讨论的。耶林认为，法律经济是一种尽可能将可供利用的法律手段适用于各种情形的艺术。

在耶林的见解中，法律续造与规避行为关系密切。耶林区分了两类规避行为。规避行为一方面可以在“法律经济”的语境中通过积极方式对法律制度实现法律续造。“秘密途径”作为规避行为的另一种形式，对于法律制度会产生危险。耶林认为，立法者的任务就包括使法律保护通过“秘密途径”进行的规避。

2．规避行为

在与耶林所支持的法学建构相近的思考中，表现着规避行为的功能。法学建构可以采用语言比喻、虚伪行为、拟制和技术扩张等形式实现。耶林将法学建构工具作为“技术工具”。他认为这些工具服务于解释和适用法律规范和法律制度，而这与其自身目的相背。通过这些“技术工具”，法律规范的适用扩张了其“自然能力、其自身的意义和目的”。这样，“技术”工具就会服务于不被允许的目的，耶林称之为“生活的秘密途径”。通过一种习惯法上的强化，这种本来受指责的“生活的秘密途径”就变成了法律上获得承认的“虚伪行为”了。耶林认为法学家们的工作在这里起着决定性作用。耶林将“技术工具”与“简单工具”相对。“简单工具”与法律规范和法律制度适用的意义和目的并不矛盾。

3．法的续造和概念法学

对于“技术”和“简单”工具进行区分的兴趣首先就表明，其中就有最初的纯粹概念思想的解决方案。在违反本来意义上适用法律制度经常存在严重的概念论争。如果考虑到隐藏在其后的利益和目的，就可以实现某种修正。耶林将人们期望的法律经济作为法学的任务。让与担保作为现代货物交易中一种担保方式，恰恰是对于法律生活影响较大的一个很好例证。由于德国法不承认无占有质权，而实践又需要对于动产的无占有担保权，通过占有媒介关系协商的所有权转让制度就恰好满足了这种需要。采用这种方式，所有权作为了对贷款人的担保，同时，借款人取得物的占有同时取得了使用机会。这种结构完全在法律规定工具的轨道上运行。它十分完美地实现了法律经济的原则。

本文译者：

田士永

中国政法大学教授

七、结论

1.鲁道夫·冯·耶林是19世纪历史法学派传统中著名的德国法学家，其研究重点是流传下来的罗马法。他的老师包括弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼和普赫塔这两位历史法学派中最有意义的代表人物。

2.耶林在其早期坚持概念法学的学说。它首先应该被理解为语言概念导向的法学。作为其中核心的是从既存诸具体规范抽象出法律原则，以及将其制度按照体系化完整进行安排。

3.耶林在其第一部主要作品《罗马法的精神》中发展出关于概念的教义学发展的“自然历史”方法。在其第一步“分析”中，我们将法律材料分类并寻找一般原则。在下一步“总结”中，已发现规则按照基本原则进行简化。最后一步是“建构”，在这一步中，将努力从材料中获得抽象的法律思想。建构的最后一步曾经被耶林认为是法学艺术的顶峰。

4.在后期作品中，耶林批判性地对待概念法学学说及其“自然历史方法”。他也认识到，外部抽象的思维方式只是在纯粹概念行为中进行，这就排除了现实生活的经济和社会给定性。因此他将目的作为法律的推动力并作为其后期作品的核心。生活需要应该成为法律规则的标准。法律应受其目的引导。因此，耶林成了利益法学的开拓者。该法律学说直至今日仍然发挥着作用，它引导现行法中法律规范的解释及其转用于或者扩张适用于当事人的利益。该法律概念并不仅仅服务于被承认是正确的法律规范的体系化概括。耶林的利益法学转向体现在其后期主要作品《法律目的论》中。

5.耶林的第三部主要作品《为权利而斗争》介于《罗马法的精神》和《法律目的论》之间。《为权利而斗争》在国际上非常引人注目，并且是耶林传播最广的作品。该作品的基本见解是，斗争是实现权利的本质特征。按照耶林的理解，权利实现会遇到抵抗，因为它要实现利益。对立利益之间的冲突在所难免。耶林将权利视为个人在斗争中主张的个别权利。另一方面又主张人有为权利而斗争的义务。法律制度只有这种方式才可能主张。

6.德国民法中几项当代比较稳定的法律制度都可以追溯到耶林。最著名的就是缔约过失。对于缔约过失，耶林发展的不仅仅是其名称，还包括其法律基础。缔约过失涉及缔约行为中很多情形的过失。耶林自己涉及的主要是，一方当事人在缔约过程中存在错误并因此而导致合同无效时，对于不当适用的损害赔偿问题。尽管缔约过失旨在补充先合同保护义务违反问题，但借助于该理论可以调整《德国民法典》中的大量内容。

7.与耶林关系密切的其他法律制度，是通过让与动产返还请求权转让动产（《德国民法典》第931条）。他的贡献在于将商法中提单转让所适用的规则转用于一般民法领域。通过让与返还请求权可以转让所有权，这一点及其后来发展都不是耶林一个人所主张的。

8.关于民法和刑法的理论，耶林还主张区分违法性和过失的理论。耶林时就已经开始研究所有权的社会义务、所有权人——占有人关系中的善意占有人的保护等题目，这些题目，今天都已经成为现实。

9.耶林对于当代德国法律体系的意义并不仅仅在于简化个别法律制度。通过阐明纯粹概念导向的法律思想问题以及开辟利益导向法学的道理，耶林产生了更大的影响。此外，他那清晰的概念化和法律建构的思想仍然在起着作用，这对于将目的导向的法学作为手工活动的工作来说是必要的。

本文系#耶林与目的法学#专题第1期

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